企业并购中，有哪些法律尽职调查实务

Question

如题所述

Answer 1

收购前的最重要的工作就是尽职调查，也称审慎调查（Due Diligence），指的是在收购过程中买方对目标公司的资产和负债情况、经营和财务情况、法律关系以及目标企业所面临的机会以及潜在的风险进行的一系列调查，这些调查通常委托律师、会计师和财务分析师等独立的专业人士进行，从而决定是否实施收购。

一般来讲，专业机构所做的尽职调查包括财务尽职调查、税务尽职调查、业务尽职调查和法律尽职调查等。

 ä¸€ã€å°½èŒè°ƒæŸ¥çš„原则

买卖双方对尽职调查的期望不同，一方面买方希望更彻底地了解目标企业的状况，尤其是发现存在的和潜在的风险，卖方则期望买方的尽职调查是在发现企业的价值所在。因此，买方总是希望卖方尽可能地配合尽职调查的完成，而卖方出于谨慎的考虑，一般不愿意买家过多了解企业内部的情况，总是试图有所保留。此外，如果不注意沟通，买方对目标公司的尽职调查常会引起目标公司管理人员的疑虑和猜疑，从而对交易产生不良的影响。买方应该认识到尽职调查并不能保证交易的最终完成，完全的、彻底的尽职调查常是导致最终交易失败的主要原因。因此，尽职调查实际上是一门艺术，对买方来说尤其如此。买方不应该奢望发现所有的问题，而应该关注那些可能对目标公司现在和将来产生重大影响的问题，也就是说“关注风险”，尽力发现隐藏在目标公司背后的财务风险、经营风险、法律风险以及交易本身的风险是尽职调查的基本原则。

 äºŒã€å°½èŒè°ƒæŸ¥çš„目的和时间

买方尽职调查的目的是为了确定其所购买的企业对收购方股东不存在隐蔽的不必要的风险；而卖方尽职调查的目的则是为了确认放弃控股权不会给公司所有者和员工带来不合理的风险。  尽职调查贯穿于整个并购过程，有时持续几周，有时则可能持续12个月或更久。为了使尽职调查能够顺利进行，一般买卖双方在开始时需要签署一份《收购意向协议》（简称“意向书”）。意向书是一种收购双方有预先约定的书面文件，用于说明双方关于进行合约谈判的初步意见。大多数意向书在法律上并不具有约束力，只是包含了某些约束性条款。意向书对尽职调查的时间、卖方能提供的信息资料和便利条件等均有明确的规定。

三、尽职调查的参与者

 ï¼ˆä¸€ï¼‰è°æ¥å‚与尽职调查

尽职调查是由买方或卖方自己来做，还是请中介机构来做？这个问题主要取决于尽职调查的复杂程度以及买方或卖方的经验。当买方或卖方缺乏经验或对于某些行业如金融行业的尽职调查工作量非常大时，则会聘请专门的中介机构来完成尽职调查的主要工作，尽管如此，尽职调查的最终结果仍然需要买卖双方自己的判断，中介机构的意见仅是一个参考而已。 在一个复杂的并购交易中，不仅需要会计师、律师的帮助，有时还需要专门的工程师、IT专业人才以及环境问题专家来协助对某些问题的调查。

 ï¼ˆäºŒï¼‰è˜è¯·ä¸­ä»‹æœºæž„的费用

中介机构的收费差别很大，有些银行、会计师或律师事物所甚至是不收费的，因为他们希望提供的是包括其它收费事项的套餐服务。一般来说，收费并无绝对的标准，而是双方协商的结果。名气大的咨询机构的收费也较高，投资银行的收费明显地高于其他的中介机构。在国外，中介机构的成本常参照雷曼公式为计算基础：购买价格的第一个100万美元的5%，第二个100万美元的4%，第三个100万美元的3%，第四个100万美元的2%，第五个直至第二十个（含第二十个）100万美元的1%。对于交易额较大的，例如超过1亿美元的交易，一般平均的费率在0.5%至1%之间。

 å››ã€å°½èŒè°ƒæŸ¥çš„内容

尽职调查的内容因行业、公司规模等有很大不同。 

（一）卖方尽职调查的内容

在企业并购交易中买卖双方的目的是不同的，卖方可能关心买方购买目标公司的目的、买方以前参与并购交易的情况、买方对目标公司的战略规划、买方股东和高层管理人员的素质等内容，因此卖方尽职调查的范围可能但不局限于以下几个方面：

 1、买方的经济实力

毫无疑问价格是并购中最重要的因素之一，虽然最好的买主可能不是最高的出价者，但买方的经济实力经常对一笔并购交易起决定作用。有实力的购买者经常自己投资购买，而小企业则经常从外部融资购买，也就是所谓的“杠杆收购”。“杠杆收购”是指某公司用借来的资金收购其他公司的股份和资产，导致公司新的资本结构呈现为高度负债。一般来说，购买方都是先创立一个新的“壳公司”，然后以壳公司的名义购买目标公司的股份，随后立即将壳公司与目标公司合并以便用被收购公司的资产来偿还债务。由于杠杆收购经常使并购企业在并购后处于高负债的状况，因此，杠杆收购在美国等国家卖方倾向于避免这种方式或增加其他的限制条款来保护自己。 

2、买方购买目标公司的动机

价格虽然是一个重要的因素，但并不是唯一的因素，买方购买目标公司的动机经常决定着目标公司未来的发展方向。购买者可能是在为追求企业多元化经营而涉入一个新的投资领域，也可能是希望在单一行业中继续发展壮大自己，一般来说前者意味着较大的经营风险，当然这也要视具体情况而言。  

3、买方以前参与并购交易的案例 

买方以前参与并购交易的案例之所以重要，是因为卖方由此可以检验买方在并购方面的实力和经验，并推测买方本次交易的真实目的。有些买家并不想长期投资一家企业，他们一般只关心企业的短期利益，很有可能损害股东的长期利益；而有些买方虽然有长期投资的设想，但缺乏成功的并购经验，将无法带领企业取得成功。因此，研究买家过往的并购案例是卖方了解买家的一条重要途径。 

（二）买方尽职调查的内容

一般来说买方对目标公司的尽职调查要比卖方对买方的尽职调查复杂，虽然尽职调查的范围因不同需要而有相当的灵活性，但是尽职调查一般至少应包括四方面的内容：

1、财务方面尽职调查

主要对财务报表的真实性进行审查，试图发现“积极”和“消极”两方面的内容。其中可变现证券、应收帐款、不动产、长短期负债、对股东或关联企业借款以及股东担保等或有负债事项的分析均是尽职调查的重点。

2、经营管理尽职调查

主要是对目标公司的市场营销、风险控制系统、人力资源管理、环境问题、企业文化、IT等多个方面进行审查和分析，重点关注存在的风险问题。 

3、法律方面尽职调查 

主要对企业现在或潜在的法律诉讼进行分析，包括对并购可能遇到的有关法律问题进行分析。例如目标公司与其它公司发生的诉讼案件、目标公司遭遇消费者的索赔案件以及可能遭受的来自其他股东的诉讼等等，审查人员关注的重点是那些败诉可能对目标公司经营活动产生重大影响的案件。 

4、交易尽职调查

尽职调查除了涉及目标公司本身的财务风险、经营风险和法律风险外，还涉及对并购交易本身带来的并购前后买卖双方可能承担的风险，交易尽职调查主要对交易本身存在的风险进行调查，其中最重要的则是对收购协议条款的审查。 

（三）评估与定价 

对买方而言，尽职调查的目的除了揭示企业潜在或未来的风险外，主要还是对企业的价值有一个更准确的判断。 对卖方而言，在出售前对企业有一个合理的估价也是不可或缺的步骤。卖方的估价一般始于出售决定后，而买方对目标公司的估价则分两个阶段，第一个阶段是初步的估价，主要基于对目标公司做前期尽职调查后形成的一个初步的判断，第二个阶段则一般是双方达成初步的意向之后买方对目标公司的深入的尽职调查，这一阶段主要根据尽职调查的情况对企业的估价进行调整。  企业的定价方法也不容忽视,企业价值分析的方法有很多，例如重置成本法、投资回报率法、股东权益倍数法、现金流量贴现法等，其中现金流量贴现法（DCF）已经成为最常用的方法之一，它考虑到了已经产生的现金流（历史上）和预期企业未来产生的现金流。 由于不同定价方法常导致不同定价结果，因此交易双方为了便于就交易价格达成一致，常在意向协议中明确企业的定价方法。但即使双方使用同一定价方法也可能因主观判断的不同而产生较大的差异，需要通过谈判来达成妥协。

 äº”、收购协议是交易尽职调查的重点

收购协议阐述了买卖双方对收购交易所达成的合法共识，从某种程度上讲，收购协议是买卖双方尽职调查结果的具体体现，因此，对买卖双方来说，对收购协议条款的审查都是至关重要的。特别是跨国并购，由于涉及多国司法体系和法律适用问题，对收购协议的审查将会更加复杂。  

（一）意向协议 

意向协议是用来说明双方进行合约谈判的初步意见，通常包括交易形式、交易价格、支付方式及交易完成的先决条件等内容。意向协议并不是任何并购交易所必须的一个文件，但有助于明确交易的基本条款，使买卖双方尽快对完成最终交易达成共识。意向协议一般都特别指明对交易的完成不产生约束性责任，但包含了某些约束性条款，例如对商业机密、费用承担、卖方在一定时间内不与其他买方进行谈判等约束性条款。双方尽职调查的重点在于明确哪些条款具有约束力，哪些条款可以有条件地撤销。 

（二）收购协议 

收购协议是买卖双方为完成收购交易所达成的具有法定约束力的法律文件，无论有没有意向书，各方及其律师都必须就正式的协议进行谈判，以便确立各方在并购前后的所有权利和义务。收购协议一般包括下列主要内容：  

（1）买卖双方情况介绍：主要对交易的背景和买卖双方的基本情况进行介绍。

（2）交易价格和转移机制：主要对交易的价格、资产负债的转移方式等内容进行描述。 

（3）买卖双方的陈述与保证：双方主要陈述自己的法律和财务状况、融资能力等。 

（4）买卖双方的合约：主要包括在签约和完成交易期间双方的权利和义务。 

（5）交易完成的条件：主要列出完成交易所必须满足的条件，如果这些条件未满足，双方都无权放弃交易。

其中递延条款一般是最重要的交易完成条件，买方通常会坚持在某些条件下买方可以放弃完成交易。  （6）赔偿条款：主要对陈述与保证、合约部分的毁约行为明确双方的赔偿责任。 双方的利害关系主要体现在交易完成条件和赔偿条款部分，而这两部分的内容则直接与（5）和（6）项内容的表述有关。因此，（3）、（4）、（5）、（6）项内容是交易尽职调查的重点。