用人单位与劳动者签订的合同与缴纳的社保不在同一个公司主体下,是否可以呢?目前这种情况确实存在,而且不在少数,是什么原因产生这种情况呢?对企业和个人会有哪些影响呢?今天我们一起探讨一下这个话题:
劳动合同与社保不在同一个公司主体的原因是什么?
劳动合同主体与社保主体应该一致吗?
不在同一个主体对企业和员工有哪些影响呢?
劳动合同与社保不在同一个公司主体的原因是什么?
1公司业务快速发展的原因
现在很多企业业务发展速度非常快,全国拓展市场,业务发展到某个城市了,公司开户还没有来的及,但是业务发展一定需要人员,企业劳动用工就一定会出现社保缴纳问题,通过第三方机构代为缴纳,以满足员工及公司发展的需求。
第三方机构代缴社保的行为,法律没有明确说明是否可以,但是
广东发布的《广东省社会保险基金监督条例》第二十一条规定:任何单位和个人不得通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格。
目前不同城市对此事的看法是不一样的。
2个人要求社保缴纳地的原因
企业一般会在用工地为员工缴纳社保,但有些员工向企业提出要求在老家缴纳社保,未来退休回老家,不想在非户籍地缴纳,企业收到员工申请后有的会同意,这样也会造成劳动合同与社保主体不一致。
目前我国社保体系还没有实现全国联网,所以员工会认为在外地缴纳社保没有用,其实不然,不管在哪个地区缴纳,都是可以做社保转移的,而且如果在一个地区缴纳累计10年及以上,还可以选择在这个地区办理退休。
3社保与多种政策挂钩原因
全国大部分一二线城市针对非当地户口出台了多项政策,比如:买车、买房、孩子上学、落户、工作居住证办理等,这些政策与社保缴纳年限和连续性挂钩,因为想在当地享受更多的政策,买车买房等需求,所以也会出现劳动合同与社保缴纳地不一致的情况。
这些限制性政策国家是阶段性发布的,会根据经济与社会发展情况而调整。
4企业为降低社保成本的原因
社保应按时且足额缴纳,所以社保基数来源于工资,很多企业为降低社保成本,
直接找第三方机构代理,按照最低基数缴纳,认为这样可以规避风险,其实风险并没有降低,而且第三方机构也是企业,也要按照国家法律法规要求缴纳,不合规一样会被处罚。
企业控制人工成本应考虑总体筹划方案,不应简单粗暴的通过外包方式解决问题。
劳动合同主体与社保主体应该一致吗?
首先我们看一下
《劳动合同法》中的第十七条规定:劳动合同应当具备以下条款(七)社会保险;
由此看出,企业与员工签订劳动合同时要约定社保缴纳问题。
《
社会保险法》第五十七条规定:用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章,向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。
此条说明企业要及时开设社保户,现在五证合一,开户手续更加便捷。
第五十八条规定:用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记,企业应自用工开始就要为员工缴纳社保。
根据《社会保险法》第六十条规定:用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。
所以,缴纳社保的主体应与建立劳动关系的主体一致。
但是,有一种情况是允许劳动合同与社保不在同一个主体下的,
依据《劳务派遣暂行规定》第十九条:劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。
劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。所以,劳务派遣用工的形式,可以出现劳动合同与社保缴纳不一致的情况,文中所提的用工单位是企业。
不在同一个主体对企业和员工有哪些影响呢?
首先我们排除劳务派遣用工的形式,其他3种情况会不会对企业或员工有什么影响呢?主要有以下3个方面:
1发生工伤后不予认定影响
根据《工伤保险条例》第十七条,职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
第十八条,提出工伤认定申请应当提交下列材料:(一)工伤认定申请表;(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。
所以,发生工伤应向劳动关系所属地的社保机构申请工伤认定手续,如果不在同一公司主体下,社保机构会不予认定工伤,产生的费用由企业承担。
2缴纳社保不被官方认可
社保是劳动关系的法定附随义务,应由建立劳动关系的企业办理,如果由第三机构直接代缴社保,可能不被官方认可。
有个案例“在某个城市,企业在当地找的一家第三方机构代缴社保,员工到劳动监察举报单位社保行为,单位到劳动监察接受调查时,描述了社保是第三方代缴,官方的答复是应由用工的企业缴纳,不认可第三方代缴行为,要求为员工补缴社保”。各地在执行时的情况不一样,如果遇到案例所述的情况,就比较麻烦了。
3员工部分政策享受会受影响
社保已经不单单是缴纳的问题,与个人的生活和发展更加紧密了。
关于员工落户,上海地区落户条件中明确说明:申请落户时劳动关系主体、工资发放主体、社保缴纳主体应保持一致,申请落户的必备条件之一。
关于子女异地高考,北京明确2014年起,有居住证明及稳定住所,稳定职业及社保满6年,子女有学籍且已连续读高中3年,可参加高职考试录取。
关于工作居住证办理,北京地区明确要求劳动关系、工资与社保要一致,且工资与社保基数要一致等政策。因为劳动合同与社保不一致造成的,员工利益受损,就可能产生纠纷。
其实有很多企业的部分员工劳动合同、工资发放和社保缴纳不在同一主体下,如果没有发生什么问题不会有感知,一旦出现以上描述的情况,企业就比较被动了,所以做为HR应将业务发展与员工需求相结合考虑,尽量不出现纠纷,当然,如果确实出现劳动合同与社保不一致的情况,需要在劳动合同中增加社保缴纳的说明,通过协议维护双方权益,如:“因乙方(员工)个人需求,特申请(某地区)缴纳社保公积金并同意由甲方分支机构或甲方关联公司代为办理”。
还有一个重要提示:不管是否在同一个主体,工资与社保基数保持一致是关键。
劳动关系所属用人单位与社会保险费缴纳单位不一致的,并不合法。若出现前述情形,劳动关系所属单位可能需要承担补缴社会保险费、支付滞纳金和罚款、向劳动者支付社会保险待遇等法律责任。此外,在部分地区,劳动者根据《劳动合同法》第三十八条主张被迫解除劳动合同的,用人单位可能需向劳动者支付经济补偿。
法院案例
案号:(2018)鲁01民终8295号
(2018)本院认为,劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条规定:“企业职工在医疗期内,其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。”山东省劳动厅转发劳动部《关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》的通知(鲁劳发(1995)67号)规定:“一、企业职工因病或非因工负伤,在医疗期内,停工医疗累计不超过180天的,由企业发给本人工资70%的病假工资;累计超过180天的,发给本人工资60%的疾病救济费。医疗期内的医疗待遇仍按现行规定执行。”原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发(1995)309号)第59条规定:“职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%”。依据上述规定,职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期内,企业向职工发放病假工资、疾病救济费的标准为,停工医疗累计不超过180天的,发给本人工资70%的病假工资;累计超过180天的,发给本人工资60%的疾病救济费。依此计算的病假工资、疾病救济费低于最低工资标准80%的,应按最低工资标准的80%支付。本案中,王增芳于2017年8月1日至9月13日休病假,停工医疗累计不超过180天,维格娜丝公司应按王增芳工资70%的标准支付病假工资,维格娜丝公司未按上述规定向王增芳支付病假工资,王增芳要求补足应予支持。维格娜丝公司主张应以当地最低工资标准的80%计算病假工资,与上述规定不符,本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”第四十六条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”维格娜丝公司未依法为王增芳缴纳2008年10月至2009年2月期间的社会保险,王增芳以维格娜丝公司不依法缴纳社会保险费的行为违法为由与维格娜丝公司解除劳动合同,符合支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形。维格娜丝公司主张不应支付王增芳解除劳动合同经济补偿金,不符合法律规定,本院不予支持。
相关法律依据分析
根据《社会保险法》
第四条 中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费,有权查询缴费记录、个人权益记录,要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇,有权监督本单位为其缴费情况。
第十条 职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。
第五十八条 用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
第六十条 用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴,用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。
用人单位可能承担的法律责任
劳动关系中的用人单位和劳动者应当与建立社会保险关系法律。
利缴纳社会保险费的主体相一致,所以,前后者不一致的情形不符合法律规定。对于这一不合法的行为,其所产生的法律后果和各方所需要承担的法律责任就成了我们需要厘清的事项:
1.用人单位可能将被责令建立社会保险关系,补缴社会保险费并支付滞纳金和罚款
根据《社会保险法》第八十四条规定:“用人单位不办理社会保险登记的,由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的,对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。”
根据《社会保险法》第八十六条规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”承担滞纳金和罚款。
2.用人单位可能需要支付劳动者的社会保险待遇损失
司法实践中,劳动关系所属用人单位与社会保险费缴纳单位不一致时,会出现各种各样的难题,前一段时间代理过这样一个案件:A公司总部在北京,其在广州设立分公司B,然后B公司委托广州的C公司代其在珠海上班的员工D缴纳社会保险费(员工D的劳动合同与A公司签订)。后来员工D在珠海工作时发生工伤,要求A公司承担工伤赔偿责任。
实务指引
劳动关系和社会保险关系的用人单位和劳动者必须一致。
若不一致,无论是用人单位,还是劳动者,均会承担一定的法律责任。因此,建议用人单位对社会保险的建立、缴纳主体进行梳理,让其与劳动关系建立主体一致。
如果劳动关系所属用人单位与社会保险费缴纳单位不一致的情形无法避免,建议用人单位对可能产生的法律责任进行内部的划分和确认。
如果前述情形是劳动者的原因导致,建议用人单位要求劳动者出具相关的书面说明和确认(如劳动关系所属用人单位与社会保险费缴纳单位不一致的情形是基于劳动者的要求等),尽量减少用人单位所需承担的法律风险。
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