审判实践中遇到这样的情形：承包方未经发包方同意，即与他人签订了土地承包经营权“转让合同”，但合同的内容却约定：每亩地转让费上打租120元，转让期限为10年。转包与转让一字之差，此类合同究竟是转包合同还是转让合同，这需要首先弄清农村土地承包经营权的转包与转让的异同。
根据我国《农村土地承包法》的规定，笔者认为，农村土地承包经营权的转包与转让既有相同之处，又有明显的区别。转包，是承包方自主决定，将部分或者全部土地承包经营权有偿或者无偿地转移给其他农户，承包方与发包方的承包关系不变。转让，是承包方经发包方同意，将部分或者全部土地承包经营权有偿或者无偿地转移给其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。
可见，转包与转让有相同之处：
①都由承包方主张权利，或转包，或转让；
②都是将部分或全部土地承包经营权转移给其他农户，并签订书面流转合同；
③都由承包方与受让方协商确定转包费或转让费数额；
④都是在同等条件下，本集体经济组织成员享有受让优先权；
⑤都不能超过法定承包期限的剩余期限。
转包与转让有两个原则区别：
①流转的决定权不同。转包由承包方自主决定，不必经发包方同意；而转让，“应当经发包方同意”，未经发包方同意，转让无效，但发包方无法定事由不同意或者拖延表态的除外。
②法律后果不同。转包的，原承包方与发包方的承包关系不变，转包期限届满后，原承包方仍享有该土地承包经营权；而转让则不同，转让后，原承包方在该土地上的承包经营权终止，由受让方与发包方重新签订土地承包合同，从转让之日起，原承包方不再享有该转让土地的承包经营权。另外，备案要求也不同。转让的，因已经发包方同意，由受让人与发包方重新签订了新的土地承包合同，则无需再报发包方备案；而转包及其他方式流转的，因无需经发包方同意，须将流转合同报发包方备案，但发包方仅以未报备案为由请求确认流转合同无效的，不予支持。由此可见，文章开始谈到的情形，虽然合同名称写的是“转让合同”，合同条款中使用了“转让费”、“转让期限”的词语，但未经发包方同意，违反了《农村土地承包法》第三十七条和第四十一条的规定，转让合同无效；从合同的实质条款内容看，也属于转包合同，因而不能认定其为转让合同，而应确认为转包合同。
这里需要特别说明的是，《农村土地承包法》之所以规定转让“应当经发包方同意”，是国家出于对农民的关心和对农民利益的保护考虑的。因为家庭承包方在经济上、风险判断和预防上以及法律意识上普遍处于弱势地位，土地承包经营权既是农民的安身立命之本，也是农民奔小康的主要希望所在，所以，国家在保护农民土地承包经营权的流转自主权的同时，规定转让“应当经发包方同意”，实质上是为保护农民，利益提供外部帮助。
根据《农村土地承包法》的规定，发包方是否同意转让要进行下列审查：
①承包方尚不具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源；
②转让合同存在被强迫签订的情形；
③改变了承包土地的农业用途；
④受让方不具有农业生产经营能力；
⑤转让承包地抵顶受让方欠款。
有上述情形之一的，就是发包方不同意转让的法定事由，未经发包方同意，转让无效。如无上述情形之一，发包方不同意转让或者拖延表态的，转让有效。因此，法官在审理这类案件时应准确把握转包与转让的原则区别，依法正确裁判，保护承包方的土地承包经营权和土地承包经营权的合法流转。
【泗阳县律师】
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