网吧接纳未成年人违法性的深层次法律思考
当前对于网吧来说，最严重的违规行为，莫过于“接纳未成年人了”。执法部门所要重点打击的也是这种行为。对这种行为的处罚也最重、最狠。新闻媒体和社会舆论业已将这种行为妖魔化到与犯罪一一般无二的地步。可以毫不夸张的说，“接纳未成年人”，已经成了网吧从业者的“高压线”，绝对碰不得；一旦触线，就如同足球决赛进入到加时赛时的进球一样，立马“突然死亡”，没有商量的余地。
网吧接纳未成年人真的是这样罪大恶极，一旦发现就必须“杀无赦”？为了回答这个问题，有必要对涉及网吧“接纳未成年人”的法律法规来一番认真的审视并进行深层次的法理分析。
《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条规定：互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所。
文化部《关于进一步深化网吧管理工作的通知》（文市发[2005]10号）规定：对累计2次接纳未成年人进入或一次接纳3名以上（含3名）未成年人的网吧，要责令停业整顿，时间不得少于15天；对累计3次接纳未成年人进入、一次接纳8名以上（含8名）未成年人或在规定营业时间以外接纳未成年人的，要坚决吊销其“网络文化经营许可证”，切断其互联网接入服务。
由以上法规和规范性文件可见，对于网吧接纳未成年人，《条例》仅是规定“不得接纳”，对于处罚，则规定的比较原则：由文化行政部门给予警告，可以并处１５０００元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》。至于何为情节严重何为情节轻微，未作具体界定。而文化部的通知则对处罚的标准进行了量化：对于“累计2次接纳未成年人进入或一次接纳3名以上（含3名）未成年人”、“对累计3次接纳未成年人进入、一次接纳8名以上（含8名）未成年人或在规定营业时间以外接纳未成年人的”要分别处以“停业整顿不少于十五天”和“吊销网络文化经营许可证“的重罚。对于一间六十台以上电脑的网吧，一天的收入至少在千元以上，停业十五天的损失绝对在一万五千元以上，吊销网络文化经营许可证则更是处以极刑。总之，全是重罚。这其中最重要的是，文化部的通知把接纳未成年人人数多少，作为情节严重与情节轻微的惟一标准。
众所周知，任何一个法律规范，都应当由“假定（条件）、处理（主体行为模式）、制裁（法律后果）这三个要素构成。“互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所”作为一个禁止性的法律规范，也应当具备这三个要素。下面我们按网吧接纳未成年人自然流程来进行一下分析：某未成年人进入网吧了，义务主体（网吧）对此未加阻拦，“假定（条件）”成立；接下来，义务主体（网吧）对该未成年人应当作出令其离开网吧的行为，但义务主体（网吧）没有，而是让其坐下来上网；好，该禁止性法律规范的前两个要素都具备了，第三个要素开始发挥作用，主体（网吧），因为违反该法律规范应当承担相应的法律后果——接受行政处罚即法律制裁。由以上分析可以看出，问题的关键在于第二步：未成年人进入网吧之后，作为义务主体（网吧）并未实施侵犯权利主体（未成年人）的行为，而仅是让其坐下来上网。而允许未成年人上网这一行为，并不违法。让未成年人上网，并不必然侵犯未成年人的合法权益，未成年人上网看新闻、查资料、玩游戏、聊天等不仅不违法，甚至是国家提倡与鼓励的，不仅无害而且有益。《条例》以及《通知》制定者对未成年人进入网吧之后做些什么避而不谈，只规定“进入”了就要处罚，而且是是重罚，这既没有法理依据，也没有法律依据，在逻辑上也是讲不通的。
行政处罚法第四条规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对未成年人进入网吧这一违规行为进行处罚，也要根据这一法律规定。但《条例》和《通知》却与这一法律规定的原则相左。特别是《通知》，将进入网吧未成年人数的多少作为判断情节轻重社会危害性大小的标准，更是匪夷所思。法律常识告诉我们，判定一个违法行为的轻与重，要看其产生的后果的严重程度或者造成的损害的大小。对于“未成年人进入网吧”这一违规行为，判断其情节轻重的标准只能是看未成年人进入网吧后，网吧对其实施了什么样的违法行为，造成了什么样的损害结果，在多大程度上侵犯了该未成年人的合法权益，与网吧接纳多少个未成年人似乎没有多大关系。试举一例，某初中与某网吧联系，在某一天由老师带学生到网吧上课，讲解电脑操作的基本知识，学校按时间支付费用。结果六十名未成年人在网吧上网学习半天。这种行为也违反了条例，但是义务主体（网吧）实施的该行为并未对权利主体（未成年人）构成任何侵害，甚至对权利主体（未成年人）是有益的，那么即使对这种行为进行处罚，依法也应当从轻或者免除处罚。当然也有相反的例子：据报载，在湖北某网吧的电影服务器中发现了大量的黄色电影，当未成年人进入这个网吧上网看电影时，就会看到这些黄色电影，对未成年人的身心健康会带来明显不利的损害后果。显然，此时作为义务主体的网吧，这个行为违规的情节可称得上是严重，理应为此行为承担法律责任，接受较重的行政处罚。还有比如网吧在周一到周五未成年人上课时间内接纳旷课的未成年人上网，也是侵犯未成年人合法权益的情节严重的行为，对此行为进行较重处罚也是合理合法的。
综上所述，网吧接纳未成年人违法不违法，其“事实、性质、情节以及社会危害程度”严重与否，要进行具体情况具体分析。单单是网吧允许未成年人“进入”并不意味着违法行为成立。“进入”本身不具有违法性，也无从确认其严重的程度。至于接纳未成年人数的多少更不能成为对“接纳未成年人进入网吧”这一违规行为处罚或轻或重的标准。
客观地说，国家自2002年条例颁布以来即对网吧接纳未成年人的现象进行“打击”，可三年多来，收效甚微。我敢说，全国任何一个网吧都曾经接纳过未成年人，进过网吧的未成年人可说是不计其数。社会舆论对网吧接纳未成年人多有诟病，把未成年人沉迷游戏荒废学业的责任强加到网吧头上。但这么多未成年人曾经进入过网吧，其中究竟有多少网络成瘾，被网吧“拉下水”，荒废了学业？究竟有多少未成年人如公民证先生所言在网吧学到了本领最终成才？没有人做过认真的科学的研究与统计，我们看到的几乎全是对网吧的指责与偏见，甚至“妖魔化”。已经有专家指出，未成年人进入网吧(接触网络）的消极后果并不如宣传的那么严重。可以说，未成年人进入网吧总的来说，还是利大于弊。特别是对于那些所谓“弱势群体”家庭的未成年人，网吧成了他们惟一有可能学习电脑接触网络的场所，网吧对全体未成年人开放了，至少在学习电脑和网络知识方面可以最大限度的实现社会公平，为最广大的青少年创造一个平等竞争的平台。对于处于二十一世纪信息时代的青少年来说，在未成年之前就掌握基本的电脑操作知识其重要性是怎样估计都不过分的。而现在的政策不仅是不公平的，反而人为地加大了这种不公平，剥夺了全国90%以上的未成年人在十八岁之前接触电脑网络的权利。当不到10%的未成年孩子坐在自己家里的电脑前轻松地上网冲浪时，而90%多的其他家庭的孩子只能眼巴巴地徘徊在网吧(网络）外面，这难道不是一种十分可怕的场景吗？公民证先生说这种政策是“扼杀了中国的比尔盖茨的产生”，我看这个估计并不为过。
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