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房地产开发土地使用权的获取2007-05-24 18:22第一节概述
第二节获取土地使用权的方式
第一节概述
土地是一种基本的自然资源，是由气候、地貌、岩石、土壤植物和水文组成的一个独立的自然综合体。从管理和利用的角度看，土地就是国土，是一个国家所有的地球上的陆地和水域及其向上或向下的空间。土地是一种有限的资源。
我国实行土地公有制，即土地所有权分为国有土地所有权和农民集体土地所有权。依照《宪法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》及其它相关法律法规，国有土地和农民集体土地范围如下：
国有土地的范围是：1 .城市市区的土地；2 .农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；3 .国家依法征用的土地；4 .依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其它土地；5 .农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员的集体土地；6 .因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。
农民集体土地的范围：1.农村和城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；2.宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有；3.土地改革时，分给农民并颁发了土地所有证的土地，属于农民集体所有；4.实行《六十条》时确定为集体所有的土地，属于农民集体所有。
国家实行土地登记制度。属于国有土地的，核发《国有土地使用证》；属于集体土地的，核发《集体土地所有证》；使用集体土地的，核发《集体土地使用证》。
国家实行国有土地有偿有期限使用制度。除国家核准的划拨土地以外，凡新增土地和原使用的土地改变用途或使用条件、进行市场交易等，均实行有偿有期限使用制度。
国家实行土地用途管制制度。根据土地利用总体规划，将土地用途分为农用地、建设用地和未利用土地。土地用途变更须经有批准权的人民政府核准。
所谓土地使用权的获取，是指开发商通过出让、转让或其它合法方式，有偿有期限取得国有土地使用权的行为。当一个房地产开发项目完成项目策划分析后，就要进入实施阶段，而实施过程中的第一步就是获取土地使用权。
第二节获取土地使用权的方式
对于一个建设项目，一般来说首先是获取土地使用权，并对其进行开发建设。获得土地使用权有多种方式，依据《城市房地产管理法》、《土地管理法》及相关法律法规的规定主要有：出让、转让或与当前的土地的使用者合作等方式。因此要根据建设项目和土地的不同性质、不同情况，通过不同途径获得土地使用权。
获取土地使用权的方式：目前，我国的土地使用制度，仍处在从无偿、无限期使用到有偿、有限期使用的过渡阶段。根据项目的特点，土地使用权的取得既可以通过政府行政划拨，也可以通过有偿出让获取土地使用权，同时，又可以在房地产进入二级市场后，通过转让等方式获得土地使用权。
根据土地所有权和使用权分离的理论，土地所有权归国家所有，土地使用权则可依法有偿、有限期的通过市场进行出让、转让。根据国土资源部11号部令（2002年7月1日起执行）的规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类住宅经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。也就是说，在房地产一级市场，用于房地产开发的建设用地必须通过土地储备中心，以招标、拍卖或者挂牌等方式获取。
现将有关途径与方式分述如下：
1、土地使用权划拨
土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后，将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给使用者使用的行为。在传统计划经济的体制下，土地资源的使用和分配，主要是由政府无偿拨给。
根据土地管理法和城市房地产管理法的有关规定，以划拨方式获得土地使用权的用地类型包括：1.国家机关用地和军事用地；2.城市基础设施用地和公益事业用地；3.国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；4.法律、行政法规规定的其他用地。对开发商来说，可以通过划拨方式取得的开发用地，主要是经济适用房项目建设用地。
2、土地使用权的出让
国有土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
（1）协议出让
是指出让方与受让方经过协商，就土地使用条件及双方的权利义务达成一致意见的一种出让方式。协议出让一般有以下步骤：申请、协商、签约。在实践中，这种方式容易产生土地条件相当而出让金差别较大的情况，因此，2002年4月颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》中已明确用于房地产开发的土地禁止采用此种方式获取土地使用权。《规定》自2002年7月1日起执行。
（2）招标
指市、县人民政府土地行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。
招标出让的一般程序为：招标、投标、定标、签约、履约五个阶段。目前，招标是土地使用权出让方式中最常用的一种，一般由各级土地储备中心负责办理招标的相关事宜。投标人中标后获得其土地使用权。
（3）拍卖，又称竞投
指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。
拍卖的一般程序是：出让人发出拍卖公告，将土地使用权拍卖事宜向社会公布；竞买，即在拍卖场所，竞投人以拍卖方式向拍卖人作出应价；签约，应价高者与出让人签订土地使用权出让合同；履约，受让人交付土地使用权出让金，出让人向受让人交付土地，并领取土地使用权证书，获得其土地使用权。
（4）挂牌
指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。
3、国有土地使用权出让合同
出让土地使用权必须签订书面合同。我国现阶段土地使用权出让合同，一般采取标准合同的格式：如GF-94-1001国有土地使用权出让合同（宗地出让合同）、GF-94-1002国有土地使用权出让合同（成片开发土地出让合同）。
合同的主要条款、格式由出让方提出，受让方很少有修改的余地。出让合同包括以下主要内容：出让地块的基本情况，包括位置、面积、界限等；土地出让金额的数量、支付方式和支付期限；土地使用权的出让期限；地块的规划设计条件由城市规划部门根据城市规划确定，包括建筑密度、容积率等控制指标，工程管线、竖向规划、配建停车场或其它公共设施的要求，受让人如要改变合同中的土地使用条件，需报城市规划部门批准，重新签订土地出让合同、
并依据有关规定，调整合同条款。
4.土地使用权的转让
根据转让的对象，房地产转让可分为地面上有建筑物的转让和地面上无建筑物的转让，地面上无建筑物的房地产转让，习惯上又被称为土地使用权的转让。
《城市房地产管理法》在立法过程中，为了规范房地产市场行为，加强市场统一管理，将原来的土地使用权转让与房屋所有权转移合并为一个整体通称为房地产转让。
房地产转让是一种房地产交易行为，它是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。根据土地使用权的获取方式不同，房地产转让可分为：出让方式取得的土地使用权的转让和划拨方式取得的土地使用权的转让。
以出让方式取得土地使用权的转让时，受让人所取得的土地使用权的权利、义务范围应当与转让人原有的权利和义务的范围一致。其实际使用年限为出让合同约定的年限减去原土地使用权已经使用年限后的剩余年限。转让房地产后受让人如需改变原有土地用途的，必须经土地转让方和规划部门的同意，签订土地出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地使用权的房地产转让时，《城市房地产管理法》做了明确规定了两种处理方式：一种是需办理出让手续，变划拨土地使用权为出让土地使用权，由受让方缴纳土地出让金；另一种是不改变原有土地的划拨性质，由国家土地行政主管部门向转让方征收土地收益金后，土地使用权转给受让人。
房地产转让最主要的特征是发生权属变化，所以《城市房地产管理法》和《转让管理规定》都明确了房地产转让应当符合的条件，采取排除法规定了下列房地产不得转让：1.以出让方式取得土地使用权的，不符合《城市房地产管理法》第三十八条见注①规定的条件的；2.司法机关和行政机关依法裁定决定产或者以其他方式限制房地产权利的；3.依法收回土地使用权的；4.共有房地产，未经其他共有人书面同意的；5.权属有争议的；6.未依法登记领取权属证书的；7.法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
房地产转让必须签订房地产转让合同。房地产转让合同是指房地产转让当事人之间签订的用于明确各方权利、义务关系的协议。房地产转让时，应当签订书面转让合同。合同的内容由当事人协商拟订，一般应包括：1.双方当事人的姓名或者名称、住所；2.房地产权属证书的名称和编号；3.房地产坐落位置、面积、四至界限；4.土地宗地号、土地使用权取得的方式及年限；5.房地产的用途或使用性质；6.成交价格及支付方式；7.违约责任；8.双方约定的其他事项。
注①：《城市房地产管理法》第三十八条：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：1.按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；2.按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。3.转让房地产时房屋已经建成的，还应当支持有房屋所有权证书。
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