第1个回答 2020-10-19
这个算是比较专业的法律问题了。代持肯定有风险。主要表现在如下几点：代持人自身的意向，如果他想作恶，就是说把这部分股份转让卖掉，这个被代持人是没有办法阻止的。再就是如果代持人本身因为债务纠纷，导致这部分股份被他的债权人追溯，这个法律也是支持。并不会因为他是代持就放弃追溯。第三就是如果离婚，另一半不知情，那么，要求分割这部分股权。这个也是很大的风险。第四就是如果被代持人想拿回自己的股份，进行股权变更，按公司章程，需要其他股东同意，那么有可能不能完成变更。第五就是被代持人自己不能履行自己股份权利。那么怎么化解呢？可以和代持人签订协议，进行完善的规避上述坑，再就是在建立公司章程的时候，也是直接直接规避掉一些坑。还有，就是选择可靠的人。当然，这些并不能完全化解掉这些风险。当然，代持人本身也会存在风险，这里就不展开。
第2个回答 2020-10-19
一般来说，资产代持包括简单的资金代持和股权代持，所谓代持，就是将自己的资产登记在其他人或机构的名下。代持的原因有很多，一般是由于实际的出资人不愿意公开自己的身份，或者为了规避经营中的关联交易，或者出于规避国家政策、法律法规的限制等找第三人代持，为了达到隐匿财产的目的，而往往忽略了代持行为所引发的风险。此外，初创企业的核心创始人对于股权“代持”是非常偏爱的，通过公司核心股东代为持有员工股东的股权，既方便管理，又可以激励员工。通常情况下，你接触到的律师都不太建议当事人采取资产代持的方式处置自己的资产，因为其中的风险太大，必须时刻保持高度警惕之心。下面展开谈谈。
一、几类常见的风险
1、代持人负债引发的风险
显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行，此时隐名股东作为案外人请求停止执行案涉股权并确认其对所有权的，法院可依据《公司法》第三十二条及商事裁判规则中的外观主义及对善意相对人的信赖利益的保护，对隐名股东的诉请不予支持。
显名股东与隐名股东之间签署的《委托持股协议》仅具有内部效力，对于外部第三人而言，股权登记具有公信力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。
最高法院在“王仁歧再审案”里认为，《公司法》第三十二条第三款所称的第三人，并不限缩于与显名股东存在股权交易关系的债权人。根据商事外观主义原则，有关公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。基于上述原则，名义股东的非基于股权处分的债权人亦应属于法律保护的“第三人”范畴。
2、代持人死亡引发风险
如果代持人意外死亡，则其名下的代持资产将有可能涉及继承的法律纠纷。此时事先的书面约定（代持协议）的主要性就显现出来了。
从性质上来看，股权代持中的实际出资人的权利义务并非是公司股东的权利义务，而是基于代持协议与名义出资人之间的合同性质的权利义务。因此，实际出资人死亡后，可依据代持协议的规定继承相应的权利及义务，除非代持协议有特别的规定外。
有限公司资合性和人合性高度统一，公司股东之间的关系往往不仅仅是出资关系，通常都有基于人和资源的合伙性质，因此保证这种关系的稳定性是有现实必要性的。一旦存在代持情况，就不可避免地存在着实际出资人或其继承人等提出请求转变为股东的这种不可控的因素，“陌生人”要长驱直入进入核心圈，这对于原股东之间的人合性构成巨大挑战。为了避免这类情况对公司的冲击，在代持协议以及公司章程中均作出相应的规定会是一个好的策略。
3、代持人的婚姻变化引发的风险
《婚姻法司法解释三》第五条，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，出孳息和自然增值外，应认定为夫妻共有财产；《婚姻法》第十七条，夫妻在婚姻关系存续期间所得的继承或赠与所得的财产，归夫妻共同共有，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。依据法条，代持人的婚姻状态如果发生变化，代持资产一旦被认定为代持人夫妻共有财产，将有可能面临被分割的法律纠纷。
二、规避代持风险的方法
1、签订代持协议
签订代持协议是最简单直接的方式，也是目前使用最多的方式。设立代持股时，双方签订明确的股权代持协议，在协议中明确约定双方的权利义务，如被代持股权及其孳息的归属、对名义股东的补偿、违约责任等，特别是要约定高额违约责任。
同时建议资产所有人保存好详细的资产转移证明文件，并尽可能地保留资产的实际控制权。
2、签订股权转让协议
可以考虑在签订股权代持协议的同时签署被代持股权的股权转让协议，这样实际投资者可以随时依据股权转让协议要求将被代持股权转让到自身或指定的其他人名下。
同时，实际投资者也可要求名义股东出具一份授权委托书，委托实际投资者处置与被代持股权有关的事项。类似的措施还有出资人和代持人签订股权期权购买协议或代持人将行使代持股份的权利独家授权给出资人。
3、办理股权质押担保
在办理股权代持的同时，可以办理股权质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。这样就确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。再者，即使由于其他原因，比如法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。
4、双方亲属出具认可代持声明
聘请律师安排代持人和实际所有人双方直系亲属出具认可代持的书面声明，避免因代持人婚变或死亡导致亲属主张分割代持资产的风险等等。
5、法人代持结构
设计由法人代替自然人的代持结构，需要特别注意的是，一般的代持协议法律效力较低，甚至还会出现订立的内容无效的情况，因此资产所有人需要更高层次的法律来得到保障。好的代持结构是用法人、机构来代替自然人的代持。比如选择专业的资产管理公司来持有股权，或者选择境外免税地区设立离岸公司，通过层层设计的股权结构来持有股权。
有关该话题值得专文介绍，以后本公众号择机另行介绍。
6、家族信托
家族信托也是一种重要的代持行为，依据中国的《信托法》的规定，委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。在这种法律框架下，委托人即资产的实际持有人，受托人即代持人。
委托人可以根据自己的意愿设立家族信托，将其名下的现金、股权或不动产转移到家族信托中，并委托自己信任的受托人进行管理、处分，信托合同的条款的订立受到《信托法》的规定和保护，相比由自然人双方私下签署的代持协议，无疑具备更强的法律效力与保障。
与前面方法相比，家族信托具有设立方便、费用低而专业度高、以及法律效力最大化的特点，是很多高净值人士作为资产增值保值以及爱抚传承的首选。
三、老生常谈：增强证据意识
实际出资人要增强证据意识，注意保存搜集代持股的证据。为了防范万一，实际出资人一方面要签订全面、细致的代持股协议并及时办理公证，另一方面要注意搜集保存好证明代持股关系的证据，比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如果代持股人严重违约或者法院冻结保全执行代持股份，可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。