机关工作人员回答咨询错误，造成公民违法的，是否应该处罚违法的公民？

Question

假设公民张三向某行政机关工作人员李四咨询某种行为是否违法时，由于李四业务不熟悉，告知公民该行为不违法（事实上该种行为是违法的）。于是公民张三就从事了该种行为。结果三个月后，公民张三因为从事该行为被该行政机关的其他执法人员查获，并被处罚5000元。公民张三不服，提出行政复议，认为是行政机关工作人员李四的答复有误造成了其违法行为，要求撤销行政处罚。请问：复议机关应如何作出复议决定？理据是什么？

Answer 1

你好

是否违法关键要看李四是否是询问问题类的工作人员，如果其职责是作这个的，告诉张三这个不违法，而后张三从事了这样的行为，不能处罚张三，这个就像一个人去问法官，自己做这个行为是否构成犯罪，法官说不构成犯罪，那他做了则不能已犯罪处罚；

行政违法与刑事违法某一方面是一致的，如行为人的主观方面，其没有违法的主观意思表示，我们不能期待不作出这样的行为，因此，这个行为虽然在客观上是违法，但不能处罚！是这具体行政行为合法与合理的问题！

因此，复议决定应该为：作出撤销行政处罚决定！

第二十八条　
　　（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：
　…………
　　5．具体行政行为明显不当的。追问

是否可以理解为 回答问题的公务员是否有权回答问题
如果有权回答则代表职务行为和具体机关法人的行为
如果无权回答则代表的仅仅是这个公务员个人的意见？

追答

这个不是回答者有没有权的问题，公务员本就有公信力，只要从事此领域工作，其对公民的的回答，公民基于其公信力就会相信这是合法的，因此，我们也不能期待他不要这么做！

Answer 2

刑法中出现这种情况的话是不作为犯罪的，因为这对行为人来说不具备期待可能性。在行政领域里，我想同样是适用的。或者可以这么想，对于这特殊情况下的“行政违法”，主观方面既无违法的故意亦无过失，不当处罚。（一般不单独考虑主观的）