，受国外品牌商的委托
，贴牌加工企业（
Original Equipment Manufacturer，
“OEM”）贴牌加工各种类别的产品，如果该产品专供出口，而该国外委托方的品牌标识已被中国第三方企业注册
，这种代工行为是否侵犯中国商标权人的商标权?要看该代工行为是否构成商标法下的“商标使用行为”。
《商标法实施条例》第3条对于“商标使用行为”进行了界定，“包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”
。现有法律没有对OEM的代工行为是否属于商标法下的“商标使用行为”进行规定。海关，工商局，人民法院对商标法下的“商标使用行为”是否包含产品仅供出口的OEM的代工行为，在行政执法中出现了不一致的情况，尤其是该代工产品的商标已在中国合法注册与国外品牌商的商标权利存在冲突。在某些情况下，如果能够证明商标所有权人是出口目的国的委托方，中国海关通常会放行货物。而在其他情况下，中国商标所有权人能够申请将侵权产品扣押
。这是立法的“灰色地带”
，行政管理机关，如中国海关或工商局可能对侵犯中国商标所有权的主张进行行政不作为或作为。
最高法院以及一些地方法院已经有案例作出了指导意见。法院关注的因素是OEM主观上是否具有侵权意图，及购买该产品的“相关公众”是否混淆了商品来源，这取决于该产品是否实质流入中国市场。主观侵权意图强调了商标所有权人需要确保OEM协定中列明该代工产品专供出口，并且委托方为OEM提供在出口目的国拥有争议商标所有权的证据
。从最近的判例可以看出，专供出口的OEM的贴牌加工行为可能不会被认定为商标法下的“商标使用行为”
。株式会社良品计画vs.
中国工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案（“无印良品案”），最高人民法院在提审中作出了重要的指导意见。争议商标“无印良品”（“Muji”商标的中文名字）被使用在良品计画委托中国境内OEM贴牌加工的专供出口的商品上。良品计画在针对争议商标向商标局提出异议申请被否决后，向法院提起行政诉讼
，诉称：良品计画的“无印良品”商标在争议商标在中国申请注册前已经在先使用并为中国公众所知，是基于贴牌加工专供出口产品的“商标使用行为”
。最高人民法院提审后认为：OEM贴牌加工专供出口产品不属于商标法下规定的“商标使用行为”（针对“在先使用”的诉讼请求），即使良品计画委托中国境内企业代工生产相关商品供出口，但印有该标识的产品既没有在中国市场销售也没有在中国进行广告宣传和推广。法院认定该行为不属于商标法下规定的“商标使用行为”
，因为商标只有在商品的流通过程中才能发挥其功能，而在本案中，“无印良品”商标所在的产品并未进入中国市场流通。
类似的广东案例（入选广东高院公布2011年度十大知识产权典型案例）：代工“鳄鱼”不侵权原告鳄鱼恤有限公司在香港注册，是我国
“CROCODILE”商标注册人，该商标核定在衬衫等商品上使用。台山利富服装有限公司根据日本Yamato公司和Kurabo公司的授权生产的男装衬衫，标注有日本国注册商标“Crocodile鳄鱼图形”
。经对比，被诉侵权的商标文字部分
“Crocodile”与涉案“CROCODILE”
商标部分英文字母的大小写不同，字体、色彩也存在一定差异。鳄鱼恤有限公司遂向法院起诉台山利富服装有限公司，要求其停止侵害其商标权的行为并赔偿损失。
法院审理认为，台山利富服装有限公司的行为属于涉外定牌加工行为。由于鳄鱼恤有限公司主张保护的注册商标，与被诉侵权商标并不相同。台山利富服装有限公司在履行必要注意义务后，按照订单进行加工，并无侵害鳄鱼恤公司注册商标的故意。同时，台山利富服装有限公司生产的涉案产品并未在中国市场实际销售，鳄鱼恤有限公司的中国市场份额也不会因此被不正当挤占，其注册商标的商标识别功能并未受到损害。法院最终认定利富公司的涉外定牌加工行为没有侵害鳄鱼恤公司的注册商标专用权，故驳回了鳄鱼恤公司请求追究利富公司侵权责任的诉讼请求。如您需要咨询法律问题，或者聘请法律顾问
温馨提示：答案为网友推荐，仅供参考