“领事裁判权”在近代被称为“治外法权”，是西方列强通过一系列不平等条约在近代中国所获取的一种司法特权。依凭此项特权，列强依据其国内法在中国境内对其侨民行使完全的排他管辖权，同时在中国境内设立各自的审判机构，实施与中国法律相异的审判制度。在国际法上，一个
主权国家对于所有在其境内的外国人享有“属地”的管辖权，除了那些在外交上享有特权和豁免权的国家元首、外交使节等人员之外，任何外国人都必须遵从所在国的法律。主权国家对在其领地内的外国人行使管辖权是主权国家固有的权利；对其本国国民，主权国家当然享有完全排他的管辖权，这也是“属人管辖”原则在国家权力中的体现。由于领事裁判权在近代中国社会的产生、扩大及其实现，出现了“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”[1]（P.4216）的奇怪现象。
一、领事裁判权在近代中国的实现鸦片战争之前，中国是一个独立自主的国家，包括司法权在内的
国家主权都能够充分地得以行使。在中国的“化外人”能遵从中国的法律，中国也能够用本国的法律对其进行管辖。在唐代，
《唐律疏议》规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，皆以律论定刑名”。以后的《宋刑统》、《大明律》对“化外人”也有类似的规定。《大清律例》中仍然有“凡化外人犯罪，依律拟断”的记载。
然而，鸦片战争之后，这一状况被列强的“坚船利炮”改变。早在1840年2月20日，垂涎于中国领事裁判权已久的英外交大臣巴麦尊予与中国政府交涉的全权公使函中就表现出其贪婪的嘴脸：“英国商务监督或总领事，将遵照其本国政府的命令任意制定规则和章程，并设立法庭，以管理侨华的英国臣民；如有任何英国臣民被控犯罪，他将受监督或总领事为此目的所设法庭审理；如果他讯名有罪，他的处罚应听由英国政府或他的官宪处理”。[2](P.712-713)两年后，英国为了保护其可耻的鸦片贸易，掠夺市场和殖民地，发动了侵略中国的鸦片战争。由于
清政府政治腐败、经济技术落后而最终在列强的强迫下与之签订了中国历史上第一个丧权辱国的不平等条约——
《南京条约》。虽然该条约没有关于领事裁判权的规定，但是这并不能说明英国人不想索取在中国的领事裁判权。在《南京条约》中，英国政府已为以后的领事裁判权做了铺垫：大英国君主派设领事、管事等官驻该五处（广州、厦门、福州、宁波、上海——引者注）城邑，专理商贾事宜。[3](P.31)缘此，英国人享有了向中国派驻领事的权利，在获取中国领事裁判权上迈出了第一步。1843年10月8日，中英两国代表在虎门签订了《五口通商章程》，该约的第13款对领事裁判权做出了规定：“倘遇有交涉词讼……其英国人如何科罪，由英国议定章程、法律发给管事官照办。华人如何科罪，应治以中国之法，均应照前在江南原定善后条款（就领事裁判权制度而言，善后条约中较有影响的条款为：‘倘有英人违背此条禁约，擅到内地远游者……交英国管事官依情处罪。’）办理。”[4](P.42)这是西方列强在华取得领事裁判权的第一个条约，标志着领事裁判权在中国的正式确立。美国紧随英国，也急于取得在华领事裁判权。律师出身的美国公使顾盛深谙领事裁判权给英国人带来的利益，同时也认识到领事裁判权是其大做文章的首选素材。他说：“在中国，我发现英国已经获得她的臣民绝对地排斥在中国司法权之外的条约。同时，葡萄牙人由于在澳门有自己的审判权，也达到了同样的目的。除了有这个问题的其它一切考虑外，我感到如果旅华美侨要服从当地管辖，而他们周围的英国人、葡萄牙人却可置身其外，那么在中国的美国人的地位将是如何可耻。鉴于既存理由，我认为我有责任代表美国公民坚持类似的豁免。”[5](P.53)1844年2月，顾盛率领四艘军舰来华，以发动战争威胁清政府。因刚刚在鸦片战争中惨败，清政府无力再次应对战争，于1844年7月3日在望厦村与美国签订了
《望厦条约》，该条约将领事裁判权实施的空间范围由五个通商口岸扩大到中国沿海的各港口，不仅美国人与中国人之间的争讼案件要由美国领事审理，甚至美国人与其他国家侨民在中国的争讼也“应听两造查照各本国所立条约办理”。[6](P.55)这就把外国人之间的混合诉讼案件纳入了其审判管辖的范畴，从而突破了英国人所取得的既有领事裁判权，也使领事裁判权在中国日趋完整。美国所获得的这些条款是以后其他列强与清政府订立涉及领事裁判权有关内容的蓝本。美国历史学家丹涅特在《美国人在东亚》一书中提到：美国条约比亨利·朴鼎查爵士所缔结的各协定要高明的多；而且如此的高明，以致它立即变成为几个星期之后议定的法国条约取法的典型，也变成为1847年3月29日签订的对挪威和
瑞典条约的蓝本。美国条约中高明的规定也随即赢得英国人的承认，并且大加利用。[7]（P.142）《望厦条约》签订后不久，法国也采取类似的方式迫使清政府于1844年10月24日签订了
《黄埔条约》，该条约也对领事裁判权做出了规定：“凡有佛兰西人与中国人争闹事件，或遇有争斗中……系佛兰西人，由领事官设法拘弩，迅速讯明，照佛兰西例治罪，其应如何治罪之处，将来佛兰西议定立矣”“佛兰西人在五口地方，如有不协争执事件，均归佛兰西官办理。遇有佛兰西人与外国人有争执情事，中国官不必过问。” [8](P.63)其后瑞典、挪威也与清政府签订了类似条约，其中有“因财产涉讼，由本国领事等官讯明办理；若瑞典国、挪威国等民人在中国与别国贸易之人因事争论者，应听两造查照各本国所立条约办理，中国官员均不得过问” [9](P.76)的记载。1865年英、法、美三国驻上海领事趁小刀会起义之机要挟清政府修改
《上海租地章程》，在租界内设立由外国领事直接控制的“工部局”和“巡捕房”，从而获取了对租界内华人和无约国人的司法管辖权，由此扩大了在华领事裁判权的范围。
在与列强所签订的一系列不平等条约中，往往都有“设将来
大皇帝有新恩施及各国，亦应准英人一体均沾，用示平允”“如另有利益及于各国，瑞典国、挪威国等民人
应一体均沾，用昭平允”等等有关“一体均沾”的规定。这样，无形之中西方列强凭借片面最惠国待遇中的“一体均沾”条款结成了一个利益共同体，只要有一国能在中国获得一项特权，其它各国就能凭借“一体均沾”的条款获得相同的利益。这对中国的影响是深远的，对加速中国沦为半殖民地半封建的进程起了不可低估的作用。
二、领事裁判权的制度设计第二次鸦片战争之后，随着列强进一步扩大其领事裁判权，中国半殖民地半封建的程度进一步加深。1858年6月，清政府与
俄国、美国、英国、法国四国签订了
《天津条约》；1860年又与英国、法国俄国签订了
《北京条约》；后又与德国、葡萄牙、
丹麦、荷兰、西班牙、
比利时、意大利、
奥地利、日本、秘鲁、墨西哥、瑞士等殖民国家签订了一系列有关领事裁判权的条约。通过这些条约，列强进一步确定了在中国的领事裁判权和片面最惠国待遇，又经由“一体均沾”条款得到了更多对华的特权和利益。从与列强所签订的诸多不平等条约中，可以管窥领事裁判权所包含的法律制度等相关内容，其中主要包括：
（一）中外混合诉讼案件中外混合诉讼案件是指在中国享有领事裁判权国家的外国人和中国人之间的诉讼案件。这样的案件审理时一般依据“原告就被告”的原则，即凡是外国人为原告的诉讼案件，而中国人为被告者，则由中国法庭按照中国法律审判；反之，凡是外国人为被告的诉讼案件，而中国人为原告者，则由有关外国领事法庭按照其本国法律审判。
在1843年10月签订的中英《五口通商章程》中对此项原则就做出了规定。中美《天津条约》的第11款也规定：“……倘华民与大合众国人有争斗、词讼等案，华民归中国官按律治罪；大合众国人，无论在岸上、海面与华民欺侮骚扰、损坏物件、殴伤损害一切非礼不合情势，应归领事等官按本国例惩办。”[10](P.91)以后所签订的各种条约在有关此案所涉及的处理原则上都有类似的规定。但到后期，随着“观审”制度的确立，这一原则对于加强保护外国人的利益方面又有所“变异”。
（二）外国之间的单纯案件外国人之间的单纯案件是指同一享有领事裁判权的国家国民之间的诉讼案件。这类案件的审理最为简单，它完全排斥了中国的司法管辖而由当事人所属国领事依照其本国法律审断。1844年的中美《望厦条约》第25条，1858年中英《天津条约》的第15、16款对此也做出了明确的规定：“英国属民相涉案件，不论人、
产，皆归英官查办”“英国民人有犯事者，皆由英国惩办”。