在我国，肖像权作为公民的一项重要的人格权是由《民法通则》加以规定并保护的。《民法通则》规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”我国《著作权法》明确规定美术、摄影作品属于《著作权法》所保护的对象，未经许可使用他人作品属于法律禁止的侵权行为。这样肖像权与著作权的法律规定就形成相互许可状态，法律冲突由此产生。
根据我国《著作权法》第十七条规定:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定,合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”据此,有关当事人在委托他人为自己拍摄照片、绘画肖像或塑像时,首先可以通过合同约定著作权的归属。如果无约定或约定不明,则著作权归创作者所有。但是我国《著作权法》对委托作品(肖像作品)的著作权人的权利没有作出明确的限制,而且由于委托人与受托人未必就能十分关注作品著作权的归属以及著作人身权的不可转让性,所以主动通过合同进行明确约定的并不是太多,两权之间的冲突仍可能发生。
我国国家版权局《关于对影楼拍摄的照片有无著作权的答复》(以下简称《答复》),对现实生活中大量存在的对委托作品著作权归属未约定或约定不明的状况, 在一定程度上给予了规制。《答复》第三项规定:“由于照片还可能涉及顾客的肖像权,因此影楼在行使著作权时应遵守《民法通则》第一百条的规定：“营利性使用照片,须事先取得肖像权人的许可。”显然,此项规定采取了人格权高于著作权的理论,规定了受托人在营利性使用自己拥有著作权的肖像作品时,负有事先取得肖像权人许可的义务，但对于是否应向肖像权人支付报酬未作出明确规定。根据民法的公平原则,此项规定应扩大解释为著作权人应向肖像权人支付报酬。另外,肖像权人是否有权营利性使用著作权人拥有著作权的肖像作品呢? 对此, 《答复》第四项规定,如果委托人(肖像权人)和受托人(著作权人)在订立委托合同时,合同明确约定委托人有权以复制、发行广告等方式营利性使用照片,则委托人应有权在其经营活动范围内营利性使用肖像作品。在委托人和受托人没有约定委托人有权营利性使用肖像作品的情况下,如果有足够理由认为受托人明知委托人将营利性使用肖像作品且没有提出异议的情况下,虽然著作权属于受托人,但委托人仍有权在其经营活动范围内营利性使用照片。如果委托人和受托人没有明确委托人有权营利性使用肖像作品,或者没有理由认为受托人明知委托人将营利性使用肖像作品,则在著作权属于受托人时,委托人欲营利性使用肖像作品,应事先征得受托人许可。但不管在哪种情况下,委托人在使用肖像作品时,应向受托人支付相应报酬。由上可见,《答复》对于在著作权人与肖像权人主体不一致的情况下,采用的是“双方相互许可制”,即不管哪一方营利性使用肖像作品都须征得对方同意并支付相应报酬，此种事后补救措施不能从根本上解决著作权与肖像权的冲突。因此，我国《著作权法》在再次修改时,应对委托作品(肖像作品)的著作权人的权利作出明确的限制,以法律的明确规定来界定著作权人和肖像权人的权利和义务, 这样才可以从根本上解决两权之间的冲突。
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