第1个回答 2023-02-04
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2020法考三国法【国际私法】重点
【大纲要求】
了解或理解：法律冲突的概念和类型，冲突规范的概念、特性、结构和类型，准据法的概念和特点，国际民商事法律冲突的产生和特点。
熟悉并能够运用：国际民商法律冲突的解决方法，准据法的选择方法以及准据法的确定。
【考查重点】
本章的基本考点包括冲突规范、冲突规范的类型和准据法。虽然冲突规范的类型问题比较简单，考生应理解四种冲突规范各自的特征，在复习过程中将所遇的冲突规范都进行归类。准据法的特征和确定是一个重要内容，考生应准确记忆，并着重掌握区际冲突的解决。
【思维导图】
2020法考三国法【国际私法】重点
一、法律冲突的概念和类型
法律冲突是指由于不同法律制度各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在调整同一社会关系或解决同一问题的上效力的抵触。国际私法上所讲的法律冲突，是国际民商事法律冲突，即同一民商事关系因所涉各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。
法律冲突类型的主要包括：
①公法冲突和私法冲突;
②空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突;
③平面冲突(即平等位阶的法律冲突)和垂直冲突(上位法与下位法的冲突)。
二、国际民商事法律冲突的产生和特点
(一)国际民商事法律冲突的产生
(1)各国民商事法律制度互不相同。正由于各国民商事法律规定互不相同，对同一国际民商事法律关系，往往因适用不同国家的法律而产生不同的结果，这样便提出应适用何国法来确定当事人的权利和义务的问题。各国民商事法律制度的不同是国际民商事法律冲突产生的前提条件。
(2)各国民商事法律关系主体之间存在着正常的民商事交往，并结成国际民商事法律关系。
(3)各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位。
(4)各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。任何法律都有一定的效力范围，或只有域内效力，或既有域内效力又有域外效力。法律的域内效力是指一国的法律所具有的及于其管辖领土内一切人、物和行为的效力，它主要表现了国家的属地优越权。法律的域外效力是指一国法律在制定者管辖领土以外尚能发生的效力，它常常体现了国家的属人优越权，即一国制定的法律不仅适用于本国境内的一切人，而且适用于居住在国外的本国人。
(二)国际民商事法律冲突的特点
1.跨国法律冲突
国际民商事法律冲突是一种跨国法律冲突。国际民商事法律冲突产生于国际社会，是不同主权国家之间的法律冲突。
【注意】
国际民商事法律冲突与同一个主权国家领土范围内不同地区之间的法律冲突，即区际法律冲突，有着根本的区别。
2.空间法律冲突
国际民商事法律冲突是一种法律在空间上的冲突。国际民商事法律冲突是适用于不同国家领域的法律之间的冲突，是同一定的地域相联系的。
【注意】
国际民商事法律冲突与同适用于不同种族、民族、部落、阶级以及宗教信仰的人的法律之间的冲突，即人际法律冲突，以及先后施行于同一地区并涉及同一问题的新旧法律之间在时间效力上的冲突，即时际法律冲突，有着本质的差别。
3.私法冲突
国际民商事法律冲突是一种私法冲突。与属于公法性质的法律冲突在性质上是完全不同的。
4.平面冲突
国际民商事法律冲突是一种平面冲突。各国的主权是平等的，因此，各国的法律也是平等和互相独立的。
【注意】
国际民商事法律冲突是处于平等地位的不同国家的民商事法律之间的冲突，与国际法和同内法之间的垂直冲突根本有别。
三、国际民商事法律冲突的解决方法
(一)冲突法解决方法
通过制定冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事法律关系应适用何种法律，从而解决国际民商事法律冲突。冲突法解决方法可分为国内冲突法(国内立法)解决方法和国际冲突法(国际条约)解决方法。
(二)实体法解决方法
通过制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利与义务，调整国际民商事法律关系，以避免或消除国际民商事法律冲突的方法。国际统一实体私法解决方法可分为国际条约解决方法和国际惯例解决方法。理论上，由于从根本上起到了避免和消除民商事法律冲突的作用，国际统一实体私法解决方法优于冲突法解决方法。
2020法考三国法【国际私法】重点
(一)自然人
1.自然人的国籍
自然人的国籍是区别一个人是内国人还是外国人或无国籍人的标志，也是判断某一民商事法律关系是否为国际民商事法律关系的重要标志之一。
国籍是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格。一个人依据什么条件取得一国国籍或者依据什么条件丧失一国国籍，都是国家主权范围内的事，由各国有关国籍的立法加以规定。
2.自然人的住所
住所即一个人以久住的意思(主观要素)而居住的某一处所(客观要素)。
3.自然人的居所
所谓居所是指一个人在一定时间内居住的处所。在法律意义上，居所和住所有所不同，住所是一个人以永久居住的意图而居住的处所，而居所的成立不要求当事人具有永久居住的意图。
居所有临时居所和惯常居所之分：前者是一个人偶然或暂时居住的处所;后者又叫经常居所、习惯居所，是一个人在某一段时间内生活的中心和居住的处所。
【注意】
(1)我国《涉外民事关系法律适用法》第19条规定：“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。”
我国《民通意见》第183条规定：“当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。”
《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条规定：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”
(二)法人
1.法人的国籍
对于如何确定一个法人的国籍，主要主张：①法人成员国籍主义或称资本控制主义，即根据法人资本控制者的国籍来确定法人的国籍;②设立地主义，或称成立地主义或登记地主义;③住所地主义;④准据法主义;⑤法人设立地和法人住所地并用主义。
我国《公司法》第191条规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”即我国公司法是以登记成立地来确定外国公司的国籍的。
2.法人的住所
许多国家主张以法人的住所地法作为法人的属人法。但对法人的住所有不同理解：①主事务所所在地说，或称管理中心所在地说;②营业中心所在地说;③章程指定住所说;④主要办事机构所在地说。
我国《民法总则》第63条规定：“法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。”《公司法》第10条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”
3.法人的经常居所(营业所)
我国《涉外民事关系法律适用法》第14条规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”
《民通意见》第185条：当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。
4.外国法人的认可
外国法人的认可是指内国对外国法人的法律人格的认许。外国法人一经内国认可，即表明该外国法人所具有的权利能力和行为能力在该内国得到确认，有资格并可以有效地在该内国从事民商事活动。外国法人在内国法律上是否被认可是各国的内政事项。
1980年《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第2条规定：“外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。未经批准、登记的，不得开展常驻业务活动。”又如，《公司法》确定外国公司可以在中国境内设立分支机构，从事生产经营活动，但《公司法》第192条规定：“外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。”
(三)国家和国际组织
1.国家
在国内生活中，国家可以作为民商事法律关系的主体参加民商事活动。例如，以国家名义发行国库券，接收无主财产等。国家在参加国际民商事活动时，与自然人和法人参加国际民商事活动有所不同，其作为国际民商事法律关系主体有其特殊性(主权者、无限责任、国家豁免)。
国家及其财产豁免，简称国家豁免，是指在国际交往中，一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利。就司法范围而言，一个国家及其财产未经其同意，其他国家的法院不得对该国进行管辖，或者对其财产采取扣押、强制执行或其他强制措施。国家豁免是习惯国际法上的一项重要原则。国家豁免权和国家的属地管辖权(或领土管辖权)一样，是国家主权派生出来的一项国家权利。
到目前为止，我国法院尚未审理过涉及外国国家及其财产豁免的案件，因此，我们还不能从这方面来考察我国的实践。在这种情况下，我国鲜明地表明了自己在国家及其财产豁免问题上的立场和态度，可将之归纳为以下几点：
(1)坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则，反对一国单方面采取的限制豁免措施。
(2)坚持国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免。
(3)在目前的实践中，已把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区别开来，认为国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享受豁免。
(4)赞成通过达成国际协议来消除各国在国家及其财产豁免问题上的分歧。
(5)外国国家无视国际法，任意侵犯中国的国家及其财产豁免权，中国可以对该外国国家采取相应的报复措施。
(6)中国到外国法院特别出庭抗辩该外国法院的管辖权，不得视为接受该外国的管辖。
2.国际组织
国际组织作为国际民商事法律关系的主体的特点：
(1)国际组织参加国际民商事活动是以其本身的名义进行的。国际组织的成员对国际组织的债务不负连带责任。
(2)国际组织所从事的民商事活动是执行其职务及实现其宗旨所必需的民商事活动。
(3)国际组织与国家不同，国际组织的职能和活动范围必须严格按照有关条约和组织章程的规定。
(4)国际组织所能参与的国际民商事活动的范围极其有限。
(5)政府间国际组织由于行使职能的需要，在国际上享有一定的特权与豁免。这种特权与豁免也适用于参与国际民商事活动的国际组织。