第1个回答 2014-04-25
表示主观要素的分析应基于共时观的立场，结合特定的表示行为而进行。鉴于意思表示的行为自主性及私法自治工具的特征，可确定行为意思、表示意思、效果意思三项主观要素。主观要素欠缺时的法律后果如何，应在对行为人的自我决定与相对人的信赖保护进行利益衡量后做出妥适的制度设计。 意思表示的主观要素是指自主观方面来看意思表示所包含的成份。这些成份具备与否关系到意思表示是否成立。意思表示究竟有哪些主观要素可谓意思表示理论的基本问题，这一问题的解决有助于深刻认识意思表示的各项具体制度，对于主观要素欠缺诸情形的处理尤具指导意义。惟在此方面学界的见解并不一致，故意思表示主观要素的考察颇有必要。 一、分析基点的选择：共时观抑或历时观 在研究意思表示的主观要素时，首先面临的问题是分析基点的选择，亦即是以共时观抑还是历时观作为分析的出发点。 (一)共时观与历时观的含义 共时观是指针对为特定表示行为时行为人的主观心理状态来分析意思表示的主观要素。按此说的见解，意思表示如其名称所显示的，可以分为主观的意思与客观的表示两部分。意思与表示紧密相关，因为不是单纯的内心的意思，而是得到公开的意思(der kundgegebene Wille)引起了法律后果。①因此主观要素的分析应结合表示行为而展开。共时观是德国学界的普遍立场。至于主观要素的具体确定，依德国的通说应包括行为意思、表示意思(意识)、效果意思三项。此三项的划分据称是受到了德国民法典制定之际的心理学知识的影响。 历时观是指以行为人由动机产生到经过利益计算后在主观上形成关于权利义务安排的考虑再到最终为表示行为这一过程为基础，析出其中的主观要素。刘得宽所举的A对B为意思表示愿意购买一笔土地的例子对于说明此种立场甚有助益。在此例中，首先A有购买该土地而在该土地上建屋居住的动机，基此动机而生购买土地的决意，称为(1)效果意思(又称内心的真意)。接着有将该意思表示于外部的意识，此为(2)表示意思。再次有将此意思(效果意思)表达之行为(以口头或书面)，此即(3)表示行为。意思表示便依此顺序构成。其中的效果意思、表示意思为主观要素。历时观在我国台湾地区及日本的一些学者中得到了支持，在我国大陆亦较有影响。 (二)分析基点的不同所引发的差异 由于分析基点的不同，在意思表示主观要素的认识上便顺理成章地发生了如下几方面的差异： 1．是否明确区分主观要素与客观要素 采共时观的学者多强调意思表示包括主观与客观两方面要素，并在这一区分的基础上论述主观方面的要素以及客观方面的表示行为的种类。采历时观的学者则多将意思表示的要素概括为效果意思、表示意思及表示行为三项，而未将主观要素与客观要素进行明确的区分。这一差异出现的原因是共时观视角下的主观要素与表示行为在时间上是同步的，区分主观要素与客观要素有助于结合特定的行为来理解行为人的主观状态，而历时观是以自动机(虽然动机最终被排除在要素之外)至为表示行为的整个过程为依据来分析意思表示的要素的，按照发生时间的先后，在确认效果意思与表示意思后，接下来就落实到表示行为这一环节了，从而无明确区分主、客观要素的必要。 2．行为意思是否得到确认 采共时观的学者肯定地将行为意思作为主观要素的一种，而在采历时观的学者那里，行为意思则多未被当作一个要素。之所以有这一差别，在于采共时观者既密切结合表示行为来分析意思表示的主观要素，作为任何行为基础的引导、控制身体外部动作的行为意思自然会得到确定。采历时观者将表示行为作为意思表示的最后一个要素，而这个要素是客观的，因此就不再探讨该行为所由控制的意思。 3．效果意思与表示意思的名同实异 由于分析基点的差异，采共时观者与采历时观者对效果意思与表示意思的界定是不同的。依共时观的立场，效果意思是指旨在引起特定的法律行为后果的意思。此意思在时间上与表示行为是同步的。反之，采历时观学者如施启扬认为，效果意思乃表意人内部的主观意思。表意人在内心上先有期望发生某种法律效果的意思，此项效果可包括获得财产上、身份上或精神上的法律利益在内。效果意思为意思表示的基础，由于效果意思的产生，促使意思表示的形成，最后实现法律行为的效果。显然他所称的效果意思是指在时间上界于动机与表示意思之间的意思。至于两类论者所称的表示意思，除有发生时间上的不同外，尚有内涵上的差异。采共时观者则认为表示意思是指发出某种法律行为性的表示的意思。采历时观者则认为表示意思是指欲将效果意思发表于外部之意识。斯为联络效果意思与表示行为之心理作用。 (三)采纳共时观的理由 上述差异表明，欲深入把握意思表示的主观要素必须在共时观与历时观之间进行选择，否则不但不能把握问题的实质所在反而在似同实异的概念上徒滋纷扰。基于以下理由，应明确地采纳共时观的立场： 第一，历时观的立场与意思表示的过程相对照，符合人们的生活经验，常能引起不假思索的接受。然而应看到的是，处于表示行为之前的所谓效果意思与表示意思并无法律效力，尚不足以被视为主观要素。自动机的发生到表示行为的作成，其间的时间间隔长短不一，患得患失的行为人其主观状态也可能随时移易、变动不居。但无论如何倘无最后的表示，空停留于人们内心的意思是没有意义的。因此主观要素的分析必须结合特定的表示行为进行。效力说(Geltungstheorie)即正确地强调了表示的重要性，对于认识意思表示的主观要素极具价值。该说认为，意思表示的法律后果的效力基础，既非仅在于意思，亦非仅在于表示，而在于意思与表示的合力。法律行为的意思只能在表示中而不能在表示外得到法律的承认。可以肯定的是，在为某个表示行为的同时，行为人有着丰富的思想活动，主观要素就要从这里而不是从表示行为之前的阶段去寻找。