第1个回答 2022-11-16
调查令是人民法院下发的，委托持有调查令的律师进行调查取证的文书。调查令的性质应为法院受当事人或诉讼代理人申请而委托律师调查取证的文书，是以公权力背书、具有一定强制力的文件。实践中，若干地方法院已经出台相应规范，而各级法院（包括最高法院）的判决中也有涉及调查令的问题，且该问题可能对案件结果产生实质影响。
调查令的概念
实践中有两种形式，调查函和调查令，均为法院依据民诉法第六十四条、第六十七条规定作出的文书。这两者常易混淆，也有人认为，两者的强制性不同，即调查令的强制性要强于调查函，以函的形式作出的要求往往易于被忽视，以令下达则可以引起被调取证据的单位和个人的注意，且令可以附带违反义务的责任。这种意见固然有合理性，但并无法律依据。从规范的角度，倒是容易看出调查函与调查令的区别与联系。
法律、行政法规对调查函、调查令并无规定。司法解释中，2015年4月30日发布的《行政诉讼文书样式（试行）》中，行政诉讼文书样式105“委托调查函”表明其为委托其他法院协助调查用，并非受理法院自行调查或委托当事人、律师调查所使用的文书。
在2013年11月8日发布的《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第七十二条规定：“人民检察院可以指令下级人民检察院或者委托外地人民检察院调查核实。
“人民检察院指令调查或者委托调查的，应当发送《指令调查通知书》或者《委托调查函》。”
从该条表述来看，人民检察院可以要求下级检察院调查取证的时候，使用的是《指令调查通知书》；也可以委托外地检察院调取证据，使用的是《委托调查函》。
从上述两份规范来看，司法实践中倾向认为，调查函为委托外地司法机关调查取证的文书，故使用的名称为“函”，是请求而非命令。同样的理念显示在2005年9月16日[2005]民四他字第31号《最高人民法院关于深圳发展银行与赛格（香港）有限公司、深圳赛格集团财务公司代位权纠纷一案的请示的复函》中。在该复函所附的广东高院[2005]粤高法民四他字第16号的请示中，案件基本事实部分，有以下表述：“2001年8月30日，北京市第二中级人民法院（下称北京二中院）对深圳中院的[2001]深中法执审字第39号协助调查函，以[2000]二中执字1835-1842号函作答复。”也表明了司法实践中对于调查函的定位。
在《行政诉讼文书样式（试行）》中，样式71为通知书，其中规定：“实施调查令制度的人民法院，也可参考本样式制定相应的调查令样式，当事人可以依法向人民法院申请出具调查令，并持调查令依法向第三人调取证据。”
2015年12月4日，最高法院公布49起婚姻家庭纠纷典型案例，其中第四十三起原告吕某芳诉被告许某坤离婚案典型意义中表述：“另外，对于银行存款、股票基金等，可以在起诉同时申请法院调查或律师出具调查令调查，一旦查出财产下落，可以视情况采取财产保全措施等。”
最高人民法院中国应用法学研究所2008年3月1日发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第五十一条第三款规定：“经审查确需由人民法院取证的，人民法院可以直接取证，也可以应当事人或其代理人申请签发调查令，由其代理人到相关部门取证。”
2007年1月18日最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中明确指出：“探索试行调查令的作法，对于属于国家有关部门保存而当事人无法自行取得的证据和当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据，可以由法院授权当事人的代理律师进行调查取证。”
从上述司法解释的规定来看，可以得出结论为：调查函为司法机关委托异地司法机关调取证据所采用的文书，而调查令为司法机关依当事人或诉讼代理人请求而下发的委托代理律师进行调查取证的文件。故可以将调查令定义为：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的，可申请法院调查收集。法院准许申请的，可下发调查令，委托持有调查令的律师进行调查取证。
但在2011年5月27日发布的《最高人民法院印发关于依法制裁规避执行行为的若干意见>的通知》第2条规定：“各地法院也可根据本地的实际情况，探索尝试以调查令、委托调查函等方式赋予代理律师法律规定范围内的财产调查权。”显然是认为可以委托调查函的形式委托律师调查取证。这与《行政诉讼文书样式（试行）》、《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》的意见并不相符，也显示了司法实践中对该概念的理解并不统一。
调查令的性质
关于调查令的性质，有人认为，调查令只是表明人民法院对律师调查的支持。该观点认为，当事人的调查取证是一项私权利，当纠纷中的一方当事人将自己的调查取证权赋予律师时，该项权利依然是私权利… …法院签发调查令并不表明其将自己的公权力的一部分转交给律师，也未委托律师代其行使职权调查的权力。[1]
笔者认为，从《行政诉讼文书样式（试行）》、《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》、2007年1月18日最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话、最高法院公布49起婚姻家庭纠纷典型案例等文件来看，调查令的性质应为法院委托律师调查取证的文书，是以公权力背书、具有一定强制力的文件。原因在于：第一，上述文件所要求的当事人或诉讼代理人申请法院出具调查令的前提为当事人或诉讼代理人无法自行取得证据或者当事人或诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据。如果调查令所载明的权利仍为当事人的私权利，则调查令就会变得毫无意义——无法自行取证的仍然无法自行取证，可以自行取证的根本无需调查令；第二，上述文件均将法院签发调查令与法院依职权调查并列，这表明调查令是来源于法院自行调查的权力，只是法院出于中立地位及诉讼效率的考虑而将该权力委托给律师行使。
调查令的性质十分重要，这涉及调查令的强制力。2001年12月29日修订的律师法第三十一条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”即律师自行调查取证的，必须经当事人同意。2012年10月26日修订的律师法第三十五条第二款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”虽然该条取消了当事人同意的前提，但如当事人拒绝配合，则调查取证也无法开展。而民诉法解释第九十四条规定的情形下，当事人及代理人是无法自行收集证据的。如果调查令仅仅是法院对当事人及律师调查取证的支持，则无法解决上述两个痼疾。
如果调查令是法院委托律师行使法院调查取证的职权——即使仅是部分职权——的文书，则律师可依此对民诉法解释第九十四条第一款第一项、第三项的证据进行调查收集，且受调查人不得拒绝。[2]
实践考察
调查令虽然不见于法律规定中，但在司法实践中应用还是渐为广泛。规范层面上，以上海市的实践为例。上海市高级人民法院出台过若干规范性文件，例如： 2012年7月19日下发的《上海市高级人民法院关于立案审查阶段适用调查令的操作规则（试行）》、2001年6月13日实施的《上海法院调查令实施规则》、2004年3月26日发布的《上海市高级人民法院关于在执行程序中使用调查令的若干规定（试行）》等，分别对立案审查阶段、审判阶段和执行阶段的调查令的申请和使用做了规定。
从上述文件规定来看，调查令的特征为：第一，主体上，分为申请人与持令人。申请人可以是当事人及委托代理人，但持令人限制为代理律师。调查令所载明的调查取证的权利，限于持证人行使。第二，签发调查令积极条件为，申请人需因客观原因无法调取证据、履行举证责任，向法院申请后方可取得。第三，签发调查令的消极条件为，涉及国家机密、个人隐私，以及不宜由诉讼代理律师凭调查令自行调查收集的证据，不予签发调查令。第四，被调查人的义务，为配合调查，可提供证据的需提供证据，无法提供证据的则应书面说明原因。
特别需要注意的是调查令收集证据的范围。在《上海市高级人民法院关于立案审查阶段适用调查令的操作规则（试行）》中，调查令的效力范围为当事人的诉讼主体资格情况、法院对涉诉纠纷管辖权情况及其他。《上海市高级人民法院关于在执行程序中使用调查令的若干规定（试行）》第四条则将调查令的效力范围限制为档案材料、权利凭证、电子书证、信函电报等书证；不得包含证人证言等其他证据形式。[3]
从法院判决来看，也有若干涉及调查令的裁判文书。笔者在2016年10月31日10:00在中国裁判文书网上以“调查令”为关键词搜索，搜索结果显示最高法院有6篇裁判文书。值得注意的是（2015）民申字第828号民事裁定及（2013）民申字第01662-1号民事裁定。这两份裁定中载明，再审申请人分别在二审、一审期间向受理法院申请了调查令。前者的情形为，再审申请人在二审期间申请了调查令，但未能获得准许；后者的情形为，再审申请人在一审期间申请了调查令获准，但律师持令未能收集相关证据，后申请法院依职权调查取证但被拒绝。最高法院在两份裁定中均认定，原审法院违反了民诉法第六十四条第二款、民诉法解释第九十六条第一款第四项的规定，依据民诉法第二百条第五项的规定对案件进行了再审。这表明了调查令在民事诉讼中越来越重要的作用，值得每一位法律人思考。
[1] 汤啸天等，《调查令制度的法律属性与完善建议》，载《法律适用》2008年07期。
[2] 民诉法第六十七条第一款规定：人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。法院以调查令的形式委托当事人及律师调查的，有关单位和个人亦有上述义务，即使实际上并无违反该义务的罚则。
[3] 对这一点，笔者稍有异议。除书证外，物证和电子数据也可能存在当事人因客观原因无法自行调取而需申请法院调查的情形，此时法院亦可以调查令的形式，委托代理律师取证。
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